乌拉特中旗政务公开

 市场监管部门在实施行政处罚时,应当根据法律、法规、规章的规定,综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素,对是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限进行准确把握，在行使自由裁量权时要坚持合法原则、过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、综合裁量原则。笔者对市场监管领域常用的25部法律、法规、规章进行了仔细梳理，收集整理了在实际工作中需要了解掌握的常用自由裁量的条款依据，希望能对执法人员有所帮助。

     涉及的法律、法规、规章：《行政处罚法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《商标法》《食品安全法》《药品法》《产品质量法》《化妆品生产经营监督管理条例》《商标法实施条例》《药品管理法实施条例》《化妆品监督管理条例》《食品安全法实施条例》《药品生产监督管理办法》《市场监督管理行政处罚程序规定》《合同违法行为监督处理办法》《食品召回管理办法》《药品召回管理办法》《医疗器械召回管理办法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》《医疗器械监督管理办法》《餐饮服务食品安全监督管理办法》《计量违法行为处罚细则》《价格违法行为行政处罚规定》《医疗机构药品监督管理办法(试行)》《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》。

    一、适用“不予处罚”的相关条款内容

    1.《行政处罚法》

    第三十条　不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

    第三十一条　精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。

    第三十三条　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

    当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

    对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

    第三十六条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

    第三十八条　行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。

    违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。

    2.《市场监督管理行政处罚程序规定》

    第六十条　市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：

    （二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚；

    （三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。

    3.《反不正当竞争法》

     第二十五条　经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

    4.《合同违法行为监督处理办法》 

    第十三条  当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。

    5.《食品召回管理办法》

    第四十三条　食品生产经营者停止生产经营、召回和处置不安全食品，不免除其依法应当承担的其他法律责任。

    食品生产经营者主动采取停止生产经营、召回和处置不安全食品措施，消除或者减轻危害后果的，依法从轻或者减轻处罚;违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

    6.《药品召回管理办法》

    第二十九条　药品监督管理部门确认药品生产企业因违反法律、法规、规章规定造成上市药品存在安全隐患，依法应当给予行政处罚，但该企业已经采取召回措施主动消除或者减轻危害后果的，依照《行政处罚法》的规定从轻或者减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。　　药品生产企业召回药品的，不免除其依法应当承担的其他法律责任。

   7.《医疗器械召回管理办法》

    第二十八条 医疗器械生产企业因违反法律、法规、规章规定造成上市医疗器械存在缺陷，依法应当给予行政处罚，但该企业已经采取召回措施主动消除或者减轻危害后果的，食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定给予从轻或者减轻处罚;违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。

医疗器械生产企业召回医疗器械的，不免除其依法应当承担的其他法律责任。

8.《化妆品生产经营监督管理条例》

第六十二条 化妆品生产经营者违反法律、法规、规章、强制性国家标准、技术规范，属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。??当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

    9.《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》

第七条  有下列情形之一的,应当依法不予行政处罚:

(1)不满十四周岁的人有违法行为的;

(2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的;

(3)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;

(4)除法律另有规定外,违法行为在二年内未被发现的;

(5)其他依法应当不予行政处罚的。

二、适用“免罚”的相关条款内容

1.《行政处罚法》

第三十五条　违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。

2.《反垄断法》

第四十六条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

3.《商标法》

第六十条　有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

4.《商标法实施条例》

第八十条 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。

第七十九条  下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:

(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;

(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;

(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;

(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

5.《食品安全法》

第一百三十六条  食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

6.《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》

第五十四条  销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食用农产品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

7.《药品法》

第一百二十四条  违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的，按十万元计算;情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留：

未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。

8.《药品管理法实施条例》

第七十五条  药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。

9.《医疗器械监督管理办法》

第八十七条  医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为本条例第八十一条第一款第一项、第八十四条第一项、第八十六条第一项和第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械，可以免除行政处罚。

10.《化妆品监督管理条例》

第六十八条　化妆品经营者履行了本条例规定的进货查验记录等义务，有证据证明其不知道所采购的化妆品是不符合强制性国家标准、技术规范或者不符合化妆品注册、备案资料载明的技术要求的，收缴其经营的不符合强制性国家标准、技术规范或者不符合化妆品注册、备案资料载明的技术要求的化妆品，可以免除行政处罚。

11.《计量违法行为处罚细则》

第二十六条　有下列情况之一的，可以从轻或免予处罚：

（一）情节特别轻微的；

（二）初次违法，情节较轻的；

（三）认错态度好，能积极有效地配合查处工作的；

（四）主动改正的。

三、适用 “从轻、减轻”的相关条款内容

1.《行政处罚法》

第三十条  已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。

第三十一条　间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。

第三十二条　当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；

（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；

（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

2.《反不正当竞争法》

第二十五条　经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚。

3.《价格违法行为行政处罚规定》

第十七条 经营者有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条所列情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。

经营者有下列情形之一的，应当从重处罚:

(一)价格违法行为严重或者社会影响较大的;

(二)屡查屡犯的;

(三)伪造、涂改或者转移、销毁证据的;

(四)转移与价格违法行为有关的资金或者商品的;

(五)经营者拒不按照本规定第十六条第一款规定退还消费者或者其他经营者多付价款的;

(六)应予从重处罚的其他价格违法行为。

4.《合同违法行为监督处理办法》

第十三条  当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。

5.《食品安全法实施条例》

第七十六条　食品生产经营者依照食品安全法第六十三条第一款、第二款的规定停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚。

6.《食品召回管理办法》

第四十三条　食品生产经营者停止生产经营、召回和处置不安全食品，不免除其依法应当承担的其他法律责任。

食品生产经营者主动采取停止生产经营、召回和处置不安全食品措施，消除或者减轻危害后果的，依法从轻或者减轻处罚;违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

7.《餐饮服务食品安全监督管理办法》

第四十七条  餐饮服务提供者主动消除或者减轻违法行为危害后果，或者有其他法定情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。

8.《药品管理法》

第一百二十四条  违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的，按十万元计算;情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留：

未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。

9.《药品召回管理办法》

第二十九条　药品监督管理部门确认药品生产企业因违反法律、法规、规章规定造成上市药品存在安全隐患，依法应当给予行政处罚，但该企业已经采取召回措施主动消除或者减轻危害后果的，依照《行政处罚法》的规定从轻或者减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。　　药品生产企业召回药品的，不免除其依法应当承担的其他法律责任。

10.《医疗器械召回管理办法》

第二十八条 医疗器械生产企业因违反法律、法规、规章规定造成上市医疗器械存在缺陷，依法应当给予行政处罚，但该企业已经采取召回措施主动消除或者减轻危害后果的，食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定给予从轻或者减轻处罚;违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。

医疗器械生产企业召回医疗器械的，不免除其依法应当承担的其他法律责任。

11.《产品质量法》

第五十五条　销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。

12.《计量违法行为处罚细则》

第二十六条　有下列情况之一的，可以从轻或免予处罚：

　　（一）情节特别轻微的；

　　（二）初次违法，情节较轻的；

　　（三）认错态度好，能积极有效地配合查处工作的；

（四）主动改正的。

13．《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》

第七条  有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

(1)已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的;

(2)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(3)受他人胁迫实施违法行为的;

(4)配合市场监管部门查处违法行为有立功表现的,包括但不限于当事人揭发市场监管领域重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或证据,并经查证属实的;

(5)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

第七条  有下列情形之一的,可以依法从轻或者减轻行政处罚:

(1)积极配合市场监管部门调查,如实陈述违法事实并主动提供证据材料的;

(2)违法行为轻微,社会危害性较小的;

(3)受他人诱骗实施违法行为的;

(4)在共同违法行为中起次要或者辅助作用的;

(5)当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的;

(6)当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的;

(7)其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。

四、适用“从重、从重情形”的相关条款内容

1.《价格违法行为行政处罚规定》

第十七条 经营者有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条所列情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。

经营者有下列情形之一的，应当从重处罚:

(一)价格违法行为严重或者社会影响较大的;

(二)屡查屡犯的;

(三)伪造、涂改或者转移、销毁证据的;

(四)转移与价格违法行为有关的资金或者商品的;

(五)经营者拒不按照本规定第十六条第一款规定退还消费者或者其他经营者多付价款的;

(六)应予从重处罚的其他价格违法行为。

第二十二条  任何单位和个人有本规定所列价格违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以公告其价格违法行为，直至其改正。

2.《商标法》

第六十条  对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

3.《食品安全法实施条例》

第六十七条　有下列情形之一的，属于食品安全法第一百二十三条至第一百二十六条、第一百三十二条以及本条例第七十二条、第七十三条规定的情节严重情形：

（一）违法行为涉及的产品货值金额2万元以上或者违法行为持续时间3个月以上；

（二）造成食源性疾病并出现死亡病例，或者造成30人以上食源性疾病但未出现死亡病例；

（三）故意提供虚假信息或者隐瞒真实情况；

（四）拒绝、逃避监督检查；

（五）因违反食品安全法律、法规受到行政处罚后1年内又实施同一性质的食品安全违法行为，或者因违反食品安全法律、法规受到刑事处罚后又实施食品安全违法行为；

（六）其他情节严重的情形。

对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。

4.《餐饮服务食品安全监督管理办法》

第四十六条  餐饮服务食品安全监督管理执法中，涉及《食品安全法》第八十五条、第八十六条、第八十七条适用时，"情节严重"包括但不限于下列情形:

(一)连续12个月内已受到2次以上较大数额罚款处罚或者连续12个月内已受到一次责令停业行政处罚的;

(二)造成重大社会影响或者有死亡病例等严重后果的。

第四十八条  在同一违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，食品药品监督管理部门应当分别裁量，合并处罚。

5.《药品法》

第一百三十七条  有下列行为之一的，在本法规定的处罚幅度内从重处罚：

　　(一)以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品;

　　(二)生产、销售以孕产妇、儿童为主要使用对象的假药、劣药;

　　(三)生产、销售的生物制品属于假药、劣药;

　　(四)生产、销售假药、劣药，造成人身伤害后果;

　　(五)生产、销售假药、劣药，经处理后再犯;

(六)拒绝、逃避监督检查，伪造、销毁、隐匿有关证据材料，或者擅自动用查封、扣押物品。

6.《药品管理法实施条例》

第七十三条  违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监督管理部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚：

（一）以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；

（二）生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的；

（三）生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的；

（四）生产、销售、使用假药、劣药，造成人员伤害后果的；

（五）生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的；

（六）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。

7.《医疗机构药品监督管理办法(试行)》

第三十八条　违反本办法有关规定，且隐瞒事实，不如实提供与被检查事项有关的物品和记录、凭证以及医学文书等资料，阻碍或者拒绝接受监督检查的，依照《药品管理法实施条例》第七十九条的规定从重处罚。

8.《药品生产监督管理办法》

第六十九条  药品上市许可持有人和药品生产企业未按照药品生产质量管理规范的要求生产，有下列情形之一，属于《药品管理法》第一百二十六条规定的情节严重情形的，依法予以处罚：

（一）未配备专门质量负责人独立负责药品质量管理、监督质量管理规范执行；

（二）药品上市许可持有人未配备专门质量受权人履行药品上市放行责任；

（三）药品生产企业未配备专门质量受权人履行药品出厂放行责任；

（四）质量管理体系不能正常运行，药品生产过程控制、质量控制的记录和数据不真实；

（五）对已识别的风险未及时采取有效的风险控制措施，无法保证产品质量；

（六）其他严重违反药品生产质量管理规范的情形。

9.《化妆品生产经营监督管理条例》

第六十一条 有下列情形之一的，属于化妆品监督管理条例规定的情节严重情形：（一）使用禁止用于化妆品生产的原料、应当注册但未经注册的新原料生产儿童化妆品，或者在儿童化妆品中非法添加可能危害人体健康的物质；（二）故意提供虚假信息或者隐瞒真实情况；（三）拒绝、逃避监督检查；（四）因化妆品违法行为受到行政处罚后1年内又实施同一性质的违法行为，或者因违反化妆品质量安全法律、法规受到刑事处罚后又实施化妆品质量安全违法行为；（五）其他情节严重的情形。?? 对情节严重的违法行为处以罚款时，应当依法从重从严。

10.《计量违法行为处罚细则》

第二十七条　有下列情况之一的，按规定处罚幅度的上限从重处罚：

　　（一）屡教不改的；

　　（二）明知故犯的；

　　（三）借故刁难监督检查或检定的；

　　（四）后果严重、危害性大的；

　　（五）转移、毁灭证据或擅自改变与案件有关的计量器具原始技术状态的；

（六）作假证、伪证或威胁利诱他人作假证、伪证的。

12．《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》

第七条  有下列情形之一的,可以依法从重行政处罚:

(1)违法行为造成他人人身伤亡或者重大财产损失等严重危害后果的;

(2)在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的;

(3)教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的;

(4)因同一性质的违法行为受过刑事处罚,或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的;

(5)阻碍或者拒不配合行政执法人员依法执行职务或者对行政执法人员打击报复的;

(6)隐藏、转移、变卖、损毁市场监管部门依法查封、扣押的财物或者先行登记保存的证据的,市场监管部门已依法对上述行为进行处罚的除外;

(7)伪造、隐匿、毁灭证据的;

(8)其他依法可以从重行政处罚的。